A inclusão de um tributo em sua própria base de cálculo é estratégia adotada já há muito tempos pelos entes tributantes. Ela é usualmente chamada de "cálculo por dentro", sendo utilizada notadamente no ICMS. A utilização do tributo em sua própria base de cálculo é na verdade um estratagema para aumentá-lo e, em que pese a afirmação da grande maioria dos doutrinadores de que esta é uma prática abusiva, este é o procedimento atualmente adotado na apuração do PIS e da Cofins.

 

A questão específica do PIS e Cofins calculados por dentro vem sendo posta ao Judiciário há um bom tempo, com resultados inicialmente contraditórios, ora pendendo para o contribuinte, ora para o fisco. Um exemplo de decisão favorável (2013) é a abaixo transcrita:

 

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS E DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS. NÃO CABIMENTO. (...) 2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS-importação e da COFINS-importação, contribuições que também não devem ser incluídas em sua própria base de cálculo. 3. Apelação e remessa oficial a que se dá parcial provimento.

 

Até o ano passado, o grande problema era que mesmo decisões favoráveis obtidas em primeira e segunda instâncias poderiam ser modificadas pelos Tribunais Superiores (STF e STJ), tribunais estes que têm um histórico de atuação pró fisco e são evidentemente os responsáveis por uma decisão final sobre o tema. Resumindo, de nada adianta ao contribuinte ganhar em primeira e segunda instância se a decisão cair no STF ou STJ.

 

O ponto de virada foi a recente decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (Recurso Extraordinário 574.706, do STF). A decisão em questão é importante pois a fundamentação para a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins coaduna-se perfeitamente com a do cálculo por dentro destes tributos. Ora, se o ICMS não compõe receita das o ICMS por ser repassado aos contribuintes, com o PIS e a Cofins acontece exatamente a mesma coisa.

 

Em suma, essa questão certamente será analisada pelos Tribunais Superiores em algum momento e, quando isso ocorrer, a tendência é que se decida da mesma forma que se decidiu na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins.

 

Por tais motivos, temos incentivado veemente nossos clientes a ajuizar ações pleiteando a exclusão do PIS e Cofins de sua própria base de cálculo. Tal medida permitirá ao contribuinte se aproveitar o quanto antes de uma potencial decisão favorável e também recuperar os tributos indevidamente pagos pelo maior tempo possível (cinco anos), evitando a prescrição tributária. Como exemplo apresenta-se a ação que originou a jurisprudência acima: a ação em questão foi ajuizada em 2004, ou seja, o autor da ação poderá recuperar tributos desde o ano de 1996.