Empresas brasileiras de maior porte anualmente têm a oportunidade de optar pelo regime de lucro real ou de lucro presumido. Essa opção não apenas reflete no IRPJ e na CSLL (tributos incidentes sobre o lucro), mas também no PIS e na Cofins, já que a opção pelo lucro real força o contribuinte a apurar esses tributos sob o regime não cumulativo.

Em resumo, a empresa tributada pelo PIS/Cofins não cumulativo tem o direito de utilizar créditos das contribuições pagas nas etapas anteriores da cadeia produtiva. Cabe neste momento apontar um fato relevante: ao contrário do ICMS – cujos créditos são destacados em nota fiscal – os créditos de PIS/Cofins são levantados com base nos valores pagos nas aquisições de bens e serviços.

É aqui que se chega ao problema: Até o final do ano passado a RFB tinha o entendimento de que o IPI “não recuperável” integrava o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito de PIS/Cofins na sistemática não cumulativa. Esse entendimento foi modificado na IN nº 2.121, que determina que não gera crédito de PIS e Cofins o valor do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, inclusive nos casos em que o imposto não for recuperável.

Sob esta nova sistemática adotada pela RFB, empresas não contribuintes de IPI foram altamente prejudicadas por terem reduzido seu direito a crédito de PIS/Cofins, ainda mais considerando que o IPI pode ter alíquotas relativamente elevadas (até 30%).

Esse novo entendimento vem sendo questionado na Justiça por diversas empresas e nós, do De Paula e Nadruz Advogados, temos o firme entendimento de que o meio através do qual a alteração ocorreu – a citada Instrução Normativa 2.121 – fere princípios basilares do Direito Tributário. Assim, nossa orientação é de que as empresas prejudicadas ajuizem imediatamente ações para que o tema seja levado ao Poder Judiciário, que já tem concedido medidas liminares favoráveis aos contribuintes.